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在“生活事实”与“法律要件”之间:证明责任分配对象的误识与回归

来源: 中国法学杂志社

胡学军:南昌大学法学院教授、博士生导师

 

引 言

 

1999年1月,顾某在上海某商厦以2944元的价格购买了一个“天然黄水晶球”。后前往珠宝测试鉴定处结果为方解石。顾某要求售货员按信誉卡上“假一赔百”的承诺给予赔偿,交涉未果,顾某将某商厦告到法院。法庭上被告提出原告拿去鉴定的球并非就是其生产并在某商厦出售的水晶球(“此球非彼球”)。原告则坚持拿去鉴定的球即是该商厦出售给她的球(“此球即彼球”)。但对此争议焦点,双方均未能拿出有力的证据来证明。一审法院因原告未能举证证明“此球即彼球”而判决其败诉。后原告上诉,二审维护原判。

 

这一后来所谓的“水晶球案”在当时引起舆论轩然大波,理论界也因此案引发了旷日持久的证明责任分配方法的论争。笔者在本文中将证明:此案具体生活事实其实根本不属于证明责任分配的对象,故不存在证明责任分配的标准答案。在任何案件事实模糊不清时追问“谁负证明责任”来寻求解决方案,是提出了一个错误的问题。该案引发的聚讼纷纭表明我国学界长期以来对证明责任分配的对象存在重大误识,从而遮蔽了为现实问题寻求正确解决方案的道路。

 

一、证明责任并非为解决证据短缺导致的生活事实“模糊不清”

 

(一)“证明责任”与“真伪不明”概念的曲折联姻

 

客观证明责任理论并非自古有之,而是现代法学方法论上的理论建构。德国现代证明责任理论建构中的核心概念是“non liquet”。这一来源于拉丁语的术语在我国一般被翻译为“真伪不明”。

 

但其实,罗马法中“non liquet”一词的字面含义就是“不清楚”,并且往往不是与事实问题,而是与法律规范问题联系在一起使用。这一概念也并非与现代证明责任理论同时产生,而是远在这一理论产生之前。“non liquet”最初是指案件拟适用的法律规范“空白、模糊或不足”的情形,面对此种法律规范意旨不明的“裁判困境”(judicial doubt),法官可以在案件如何处理问题上弃权。

 

进入近代,欧洲大陆经历法典编纂运动之后,实体规范明显缺位的情形大大减少。但法律规范条文毕竟有限,要使有限的法律规范对应无限多样的现实生活,裁判日益成为一项基于“司法技艺”的专业性工作,法学方法论得以成为这项专业技术工作的必备理论工具。“non liquet”概念于是被重新用来解释此种事实与规范是否可以连接起来的模糊状态。

 

(二)中国式“举证责任”与现代证明责任的貌合神离

 

长期以来,中国语境中“举证责任”概念针对的是陷入疑难判断的具体生活事实。因此,“中国式举证责任”分配考虑的多为如“证据所持”“举证能力”等方面的程序上、具体诉讼情境性因素。“中国式举证责任”的功能在于通过迫使当事人积极提供证据,以解决证据信息的收集利用问题,尽可能化解事实认定困境。但从比较法理论、尤其是德国现代证明责任经典理论通说来看,这一整套“中国式举证责任”或曰“主观证明责任逻辑”其实是对现代证明责任的误识。

 

在德国现代主流理论,证明责任的实质是“在任何时代、任何诉讼中都具有实际意义”的客观证明责任,因为客观证明责任解决的是将千姿百态的日常生活事实与抽象统一的法律规范连接起来的问题,这一问题具有普世性,客观证明责任因此具有普适性。而主观证明责任则属于一种“地方性知识”。“司法三段论”其实践难题在于生活事实与法律规范有时难以进行“涵摄”/“等置”/“概括”的作业。在生活事实基本清楚时,由于该事实与法律规范要件连接比较模糊,此时仍存在法律规范是否可以适用于当前案件的问题。此种情形由于与证据证明行为无关,就更能够体现证明责任作为法律适用问题的本质。

 

二、生活事实“模糊不清”不宜作证明责任裁判

 

(一)生活事实证明与认定的通常制度做法

 

将证明责任定位为事实认定问题,作为解决疑难案件事实认定的密钥,这是我国理论上尤其是实践中最流行的误解。证据短缺导致事实模糊的状况应当优先考虑通过诉讼程序内机制,包括促进证据信息的补充、及裁判者以替代性事实认定的方式来加以化解。在这方面,比较法上的一系列所谓“避免通过证明责任作出判决”的制度或实践做法仍可为我们提供有益借鉴。

 

具体生活事实的查明应尽可能穷尽一切可利用的证据与证明手段,因此需要结合案件具体情境,具体情况具体分析。概括而言,这一机制包括三个组成部分:首先是需考量个案中各种具体特定情境性因素;其次是运用多种事实简易证明与认定的制度做法;最后是在无法获得充分证据情况下,通过事实推定等方式达到替代通常严格证明的事实认定效果。证明责任所针对的“真伪不明”只与要件事实相关,而要件事实之外的细节性生活事实本不存在证明责任分配问题。

 

(二)“水晶球案”生活事实证明与认定的可能方法

 

就前述“水晶球案”来说,如能适当运用具体举证责任机制所涵摄的摸索证明、表见证明、不负证明责任当事人的事案阐明义务、举证妨碍的多种救济等制度手段,促使当事人围绕具体争议事实提供尽可能的证据,则仍可能对案件事实进行认定,而不至于最终出现案件事实无从判断的窘境。

 

化解陷入“事实困境”疑难案件的方法不应当是继续纠缠在证明责任分配的泥潭中。突破困境的方法只能是通过在特定诉讼中增加知识与信息,即应通过进一步证据信息的更新使案件事实接近真相。具体举证责任就是在具体案件事实认定陷入困境时的指路方向标。这种诉讼过程中特定情境下具体举证责任的承担与抽象性质的客观证明责任针对的对象并不相同。

 

三、证明责任针对的是抽象规范对应具体生活事实的法律适用困境

 

(一)德国经典理论关于证明责任对象的学说演进

 

罗森贝克学说的出发点是:证明责任学说是法适用学说的一部分。并非证明责任理论解决了疑难案件的法律适用问题,而“正是法适用的方式产生了证明责任分配规则”。因此,罗氏证明责任论始终将证明责任分配的对象界定为规范要件,而从来不是特定的案件事实。

 

“修正规范说”与罗氏这一理路一脉相承,重申了证明责任并非对生活事实(Lenenssachverhalt)而是对构成要件要素(Tatbestandsmerkmal)存在或不存在的拟制。对特定生活事实提供证据加以证明的负担不是证明责任,而是具体举证责任(konkreteBeweisführngslast)。

 

(二)日本要件事实论对证明责任理论的发展

 

日本学界对德国证明责任理论继受中,产生了本土特色的要件事实论。要件事实的提出也将同为诉讼证明对象的要件事实与非要件事实区分开来,从而使客观证明责任与“提出证据责任”进一步分道扬镳。

 

要件事实的提出,进一步完善了证明责任的方法论解释。如作为连接生活事件与法律规范的“要件事实”真伪不明,则产生对负担证明责任当事人的最终不利裁判,即诉讼请求不被支持的败诉结果。证明责任不是在要件事实不能作出真伪分明判断时仍指引法官作出事实判断,而是直接决定了最终的胜败结果。

 

总之,从德、日学说史上来看,证明责任对象在理论学说上发生过两次重要变迁。德国学者将证明责任理论的视野从传统上的事实认定领域引入到法律适用领域。而证明责任理论在日本传播过程中,实践操作上进一步将证明责任对象从纯逻辑上的“规范要件”界定为相对具体的“要件事实”,从而为司法裁判提供了更具可操作性的方法工具与更简洁直观的理论解释。

 

(三)生活事实与法律要件连接的两种不同思路

 

对于形式逻辑三段论的争议是,将小前提与大前提相连接的方法为何。关于此的经典理论有“涵摄”论与“比较论”。而要件事实论正可为二者的沟通连接提供桥梁与方法。

 

在面对具体诉讼案件时,经典证明责任理论的“解题思路”是根据法律规范的性质来确定与其相对应的争议事实的证明责任分配。这种方法的问题在于:是否所有生活事实都可嵌入法律规范之中成为某个规范要件、甚或规范要件的次级要件?

 

而我国司法实践中流行的是从具体“争点”事实出发来分配举证责任。此种“中国式举证责任逻辑”使案件在证据短缺的情形下仍能基于证据提供方面的归责因素作出倾向性事实认定处理,并在此基础上进行裁判。

 

以证明责任分配解决所有具体生活事实举证窘境思路的最根本困难在于:案件中争议的具体事实虽然都与要件事实存在某种联系,但这种联系并非全部都属于包涵或决定的关系,从要件事实不是总能必然推出具体生活事实。因此,不能从(对要件事实的)证明责任分配推出具体生活事实的“证明责任”分配答案。

 

四、证明责任对象的精确界定与证明责任主观意蕴的辩正

 

(一)从对生活事实的举证到对法律适用的论证

 

从诉讼实际来看,对案情事实证明与对案件的法律论证是两个层次的问题。可以说,当事人在诉讼中的行为负担始于举证,终于论证。主观证明责任的行为内容应倾向于从法律论证角度来加以把握,而不是或不仅仅是从提供证据的角度。这也将有助于使作为证明责任内在成分的主观(抽象)证明责任与异质的具体举证责任在内涵上清楚区分开来。

 

在诉讼中,当事人要根据本案事实,围绕拟适用的法律规范进行论证,即寻求所谓生活事实与法律规范的连接。此种事实与法律连接“真伪不明”时的裁判难题——或说法律要件“解释困难”的问题——实为证明责任的深层问题。

 

(二)证明责任分配对象的澄清对司法实践的启示

 

疑难案件的法律适用难题,本就是证明责任理论思考的出发点,此即证明责任“元问题”。我国以往对证明责任制度偏重从举证证明的事实问题领域来加以理解,而对证明责任的深化运用要求将证明责任的对象从生活事实转向法律构成要件,将证明责任理论从事实领域重新回归定位到法律适用领域。

 

区分事实与法律适用问题并提供不同解决机制,有利于提升裁判质量与司法的专业性。我国近年司法实践中不断涌现的系列影响性案例中,事实困境与法律适用困境往往纠缠在一起,增加了对案件理解与裁判的困难。法律适用方面的难题才是证明责任理论适用的典型情形,也只有这类问题才具有讨论的普遍性意义。

 

总之,对于证明责任分配对象的探讨或可触及法学方法论或裁判方法的核心。可引导我国证明责任研究从证明责任分配的主体(谁应当在案件中负担证明责任)转向对客体(对何种事实负担证明责任及事实与法律要件如何连接)的必要关注,从而可为疑难案件的司法裁判提供统一规则,并促进法律的发展及司法的统一。

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